坚持法治理念，还要以法治方式推进制度建设和制度优化。

至少现在可以有几个基于经验的判断：第一，只要政府有智识上的自大和心理上的自负，就永远不可能有尊重权利的诚意，包括公众的权利和下属的权利。如果能够把这份宝贵经历在法学理论上进行概括提炼，彻底消除计划经济对法学思想观念的影响，将有助于加快法治中国的建设进程。

〔13〕毛泽东：《关于正确处理人民内部矛盾的问题》，载《毛泽东选集（第五卷）》，人民出版社1977年版，第366、367页。引自马克思：《哥达纲领批判》，载《马克思恩格斯选集（第三卷）》，人民出版社1972年版，第11～12页。（1875年恩格斯给倍倍尔的信）……在马克思和恩格斯的著作里，这大概是所谓‘反对国家的最精彩最激烈的一段了。为了实现有效的法律治理，上述的法治经验值得我们给予必要的注意。金格帕格指出：‘许多［集体主义者］都能清楚地认识到我们知识的局限性以及阻碍一种开明的公意成长的那些困难。

进入专题： 法治 社会正义观 政府合法性 。他们指出，功能主义风格则恰恰相反，它拒斥这种形而上学的假定，并且致力于用科学方法来解决政治、政府和法律中的难题。在一个长长的脚注中（脚注11），法院引用了知名精神病学家、心理学家、社会学家和人类学家的著作。

[31] Monahan/Walker, Social Science in Law, 3. Aufl. 1994. [32] 参见Epstein, Social Science, the Courts, and the Law, 83 Judicature 224 (2000); Landes/Posner, Heavily Cited Articles in Law, 71 Chicago-Kent L. Rev. 825 (1996); dies., Citations, Age, Fame and the Web, Journal of Legal Studies 29 (2000), 319; Shapiro, The Most-Cited Legal Scholars, ebd., 409; Ellickson, Trends in Legal Scholarship: A Statistical Study, ebd., 517; Kosma, Measuring the Influence of Supreme Court Justices, J. Leg. Stud. 27 (1998), 333; Posner, The Federal Courts: Challenge and Reform, 2. Aufl. 1996, 通过大量的调查，美国对社会调查的引用本身成为被研究的对象。跨学科带来的将不是知识的获得，而是沦为对方法的融合的单纯谴责。在不祛除规范的事实效力的情况下，实效的概念似乎能让宪法作个案式的社会还原（Rückbindung）。工人无法期待工会的保护，因为工人在美国被禁止结社，将垄断企业的工会作为禁止结社例外的法律同样被联邦最高法院宣布为违宪。

法律判决采用诸如审查密度（Kontrolldichte）、评价空间（Einsch?tzungsspielraum）、能力界定（Kompetenzabgrenzungen）、制度化论证和功能化论证、程序审查等标准来进行这种工作。联邦最高法院认为，工作时间的规定侵犯了雇主和雇员的合同自治，因此是违宪的。

如果综合思维在方法论上严格地理解社会科学，那么它就面临着如同在实然与应然的问题上存在着的有关不同范畴之间的转换的问题。跨学科研究的起点不是各种事实、社会世界或者丰富的生活，而是各种提问（Fragestellungen），正是因为这些疑问，这些事实才会得到调查。与之相对，法教义学不是与价值相关，而是作为规范科学（Normwissenschaft）。这当然是以学科内部的，即法学的对选择问题和评价问题的处理为前提的，即去确定哪个事实在法律上是有意义的。

1939年成为布兰代斯在最高法院的继任者。对此，事实本身是无法提供规范意义的。[39]1905年，法院撤消了纽约州规定面包工人十小时工作制的法律，因为它被认定侵犯了合同自由。[88]即便是法兰克福特，作为共同撰写判词的联邦最高法院法官，也对社会心理学的证明予以批评，并肯定地认为，社会科学专家的参与要以宪法优位为前提，而非取代这种优位。

可是，自1916年他成为联邦最高法院法官后，接手该任务的是他的助手费利克斯·法兰克福特，一个出生在维也纳、1939年也成为联邦最高法院法官的人。这需要用委托思维来弥补。

很大程度上，对以下问题的回答是有风险的：对法律效果的解读该由哪门学科来主导——经济理论还是经验？谁能胜任从当时的现实中推导出法律上的结论——立法者还是法官？ 联邦最高法院未能在专门的宪法层面来论证，它为何一会儿用这个模式，一会儿用那个模式。为此，他向法院提交了一份极长的辩护状，里面充满了大量的经验数据。

[18]解释要素本身也可有时精神思想性地、有时经验现实性地去看待。[89]与四十年前法兰克福特在经济规制中的作为相比，此等变化是何其之大。此间，它采用了综合的跨学科思维。然而，如果人们不愿意将决定权转移，就只能采取综合思维，但综合思维几乎不可能严格接纳相邻学科及其所提出的问题和方法，而是授权法律人去从事专业的学科。借助这种策略，各种经济基本权利得以逐一从一个经济自由主义层面上片面地受保护的领域的支配中被解放出来。就只有规范性较弱的社会理论而不是方法论程度较高的经验社会研究才能在综合层面上受到接纳而言，上述的对二者的关注度的差异是可以理解的。

法律现实主义自然无法认识到，在对事实的调查之前就需要一个先行的价值判断，亦即需要一个选择标准，借以决定，出于什么目标作调查，必须调查什么事实。法院无法认定，这里存在着法律上的不平等对待。

它们服从专业领域的要求，考虑的不是内容和程序的分类而是对象的普遍化程度。对社会数据的使用让我们想起了普通法思维中的先例的案件事实约束力（Sachverhaltsbindung）：经验事实具有类似于先例中的历史事实一样的对法院的约束力。

因此事实不仅作为法律上重要的涵摄要素（Subsumtionsmaterial），而且也对规范内涵的具体化产生影响。[47]在该案中，俄勒冈州对所有的工人实行十小时工作制。

宪法学要对社会科学开放，这样一种说法也仅仅是在主题上，而不是在方法论或者学科上成立的。他没有抨击为洛克纳v.纽约州案奠基的经济理论，也没有尝试去推翻先例，而是说明了该法律在社会和政治上的合理性。与联邦最高法院确定了与社会科学的分工关系相比，美国法学则走向了综合思维。综合思维的优势在于能够进行规范性的推论，但是相对而言，该推论并无坚实的事实调查结果作为根据。

尽管如此，但当宪法优位和不以经验为前提的法律主张不应当被放弃的时候，根据逻辑，实体性的结果审查自当向程序审查发展。它的主要法律意义是，首次证明了立法规制目的的合理性，并且挫败了对自由经济的社会理论之合理性的盲目信仰。

挑选出法律上相关的事实以及对其进行评估因而从一开始就是法律人的工作，跨学科的研究在此处是没有空间的。弗兰克担任农业部的新政总法律顾问，自1937年起担任SEC的委员，1939年接替道格拉斯担任主席。

种族歧视建立在一个长期未曾中断的社会习惯的基础上，法必须容忍这种习惯。这样一来，专家和鉴定人反倒主宰了对法律问题的回答。

[38] 洛克纳v.纽约州案是自由放任立宪主义时期的一个典型。对此的批评参见Cross/Heise/Sisk und Republik durch Epstein/King, ebd.; 也见Goldsmith/Vermeule, Empirical Methodology and Legal Scholarship, ebd. 153, 批评Epstein和King缺乏对法学家在调查社会科学的选择标准的时候其对认识有所导向的兴趣的理解，类似的批评参见Revesz, A Defense of Empirical Legal Scholarship, ebd., 169.这场争论主要证明了，法学家和社会科学家以不同的对认识有所导向的兴趣为出发点，在经验调查的框架内，这本身就成为争议的对象。[29]在法律评论中，人们讨论的是有关经验调查的方法论前提条件。法教义学不可能处理社会科学的理论，社会科学的经验也不可能指导法学的理论。

除了道格拉斯、弗兰克、法兰克福特以外还有其他人，对此可参见Irons, The New Deal Lawyers, 1982. [74] 德国近来在行政法领域有关改革的讨论集中在数十年以来一直存在的类似问题，讨论要求与法律行为相关的控制视角（Kontrollperspektive）需补充与决策相关的管理视角（Steuerungsperspektive）。技术专家不仅仅是查明事实内容，而且还要对其进行评估。

联邦宪法法院在确定某些普遍事实时，既不想基于分工思维，也不想基于综合思维，而是首先将该问题委托给立法者。[50]联邦最高法院再度同意了工作时间立法，因为法院认为，该规定的社会政策合理性已被充分证实。

[35] 鉴于社会科学对宪法判决和宪法理论的长期的和多种多样的影响，此处只能研究一些重要的方面。人们难道不该更为明确地意识到目前的德国讨论中所存在的这种洞见吗？此外，这种洞见也有助于澄清，为什么在实践中，特别是在联邦宪法法院近来的判决中，一方面，综合思维已经走到了终点，而分工思维则被广为传播。